O que se deve saber sobre o teletrabalho subordinado (2020)
O autor deste artigo é advogado inscrito na Ordem dos Advogados, com prática forense (mandato judicial, consulta jurídica) que inclui a área do Direito do Trabalho. O artigo que se segue refere-se exclusivamente à legislação portuguesa e não pretende ser um estudo académico. Baseia-se no conjunto de notas que o autor foi registando ao responder a questões colocadas por trabalhadores e por empresas. Trata-se de informação jurídica de caráter genérico. Se o leitor tiver necessidade de resposta para dúvidas sobre uma situação concreta, deve consultar um advogado.
Carlos da Silva Campos
carlosdasilvacampos@gmail.com
www.silvacampos.eu
Não é uma benesse
1. A definição de teletrabalho combina três elementos: (i) a prestação de trabalho, (ii) o uso de meios telemáticos e (iii) a localização num local não determinado pela entidade empregadora. O primeiro elemento implica a incompatibilidade com outras figuras, tais como a licença, a dispensa, a tolerância de ponto, o estado de prevenção, a assistência a familiares, o horário flexível, etc.. O teletrabalho é uma modalidade de trabalho e a noção que consta do artigo 168.º do Código do Trabalho (CT) refere-se ao teletrabalho subordinado, totalmente distinta do 'home office' de um trabalhador independente. A ideia do teletrabalho como uma "benesse" ou como um modo que dá mais liberdade e menos trabalho ao trabalhador não tem fundamento. "Trabalhar em casa" não é o mesmo que "ficar em casa"...
Tecnologias necessárias
2. O segundo elemento do teletrabalho é o uso dos meios telemáticos, designadamente de informática e comunicações, abrangendo computadores, software, ligação internet, rede privada, correio eletrónico, telefone, videochamada, videoconferência, telediagnóstico, supervisão ou manutenção remota, acesso a base de dados, partilha de ecrã, dispositivos de cibersegurança, e ainda dispositivos e periféricos como impressora, tinteiros, microfone, câmara, auscultadores, etc.. As tarefas que não possam ser desempenhadas através destes meios são, por isso, insuscetíveis de ser prestadas por teletrabalho. Não basta que o trabalhador tenha um PC, um telemóvel, uma ligação internet e uma caixa de e-mail para que possa ser colocado em teletrabalho.
O local do teletrabalho
3. O terceiro elemento é a prestação do trabalho num local que está "habitualmente fora da empresa", isto é, num local que não é definido pela entidade empregadora. Este elemento é importante para excluir da definição jurídica de teletrabalho subordinado várias situações em que se verificam os dois elementos anteriores. É o caso dos trabalhadores cuja atividade é desempenhada nos escritórios da empresa exclusivamente por meios telemáticos. É também o caso dos trabalhadores "externos" com funções de prospeção, visita de clientes, supervisão de obras, etc., que comunicam com a empresa por telefone, correio eletrónico e internet. Nenhuma destas situações está abrangida pela definição de teletrabalho enquanto a atividade decorrer nas instalações da empresa ou num local por ela determinado (a obra, os locais dos clientes, as obras, etc.). Por conseguinte, a expressão "fora da empresa" deve entender-se como local não determinado pela entidade empregadora. Regra geral, associa-se o teletrabalho ao "trabalho em casa", mas não tem de ser assim. O trabalhador pode optar por outro local, seja ele um centro de escritórios ou, no limite, uma esplanada ou jardim. A escolha do local é, em princípio, livre, desde que essa escolha não comprometa a qualidade da ligação, o desempenho da atividade e o sigilo exigível da mesma. São estas exigências que limitam a liberdade de escolha do trabalhador, e não o local ou ambiente. O trabalhador pode escolher uma sala de co-working, ou uma esplanada com vista para o mar ou… a sala de jantar da sua casa - desde que os as vozes que falam sobre assuntos da empresa não sejam audíveis por terceiros.
Obrigatório versus consensual
4. Depois da definição, vêm as modalidades. A primeira é a do teletrabalho solicitado pelo trabalhador. O CT prevê duas situações: (i) Trabalhador com estatuto de vítima de violência doméstica e (ii) Trabalhador com filho com idade até três anos. A segunda é a do teletrabalho estabelecido por acordo (contrato escrito), independentemente de quem solicitou o regime. A terceira é a situação do teletrabalho determinado por norma legal especial e transitória, como tem sido o caso das normas postas em vigor para os períodos de estado de emergência no contexto da pandemia COVID-19.
Total ou parcial
5. As modalidades de teletrabalho também se desdobram com outros critérios. O teletrabalho pode ser total (todo o tempo de trabalho) ou parcial (parte do tempo em teletrabalho, a outra parte em trabalho presencial). A divisão do tempo, as atividades a desempenhar e os meios a utilizar podem e devem ser estipulados entre as partes. O CT refere-se expressamente ao teletrabalho parcial no artigo 166.º, n.º 5, alínea d). Há funções que podem ser desempenhadas em sistema misto – uma parte na empresa, a outra parte fora dela.
Por tempo indeterminado ou a prazo
6. Outra distinção a fazer é entre o teletrabalho previsto como regime-regra logo no contrato de trabalho inicial (teletrabalho originário) e o teletrabalho iniciado em momento posterior (teletrabalho superveniente). O CT refere-se a esta última modalidade, estabelecendo duas regras para o caso em que o trabalhador já estava vinculado à empresa: (i) a duração inicial do teletrabalho fica limitada a três anos (artigo 167.º, n.º 1), e (ii) qualquer das partes pode denunciar a estipulação de teletrabalho nos primeiros 30 dias da sua execução (artigo 167.º, n.º 2). O artigo 167.º, n.º 1 refere-se à "duração inicial", o que significa que o período de três anos pode ser prorrogado.
A condição da compatibilidade
7. Mesmo nas situações em que o teletrabalho é estabelecido como obrigatório, a obrigatoriedade só existe se o teletrabalho for "compatível com a atividade desempenhada" (artigo 167.º, números 2 e 3). A condição geral de compatibilidade com a atividade desempenhada pode suscitar dúvidas ou mesmo controvérsia. Há tarefas que, por definição, não podem ser exercidas à distância. É o caso de tarefas que envolvem necessariamente presença física, tais como carga/descarga, limpeza, reparação, embalagem, etc.. Para além da compatibilidade física, que é mais evidente, há ainda que atender à compatibilidade funcional. A compatibilidade não é um juízo objetivo desligado da realidade própria de cada empresa. É a entidade empregadora que determina o modo como as atividades da empresa devem ser desempenhadas. Se entende que o atendimento de clientes deve ser presencial e nas instalações da empresa, a entidade empregadora pode opor-se ao regime de teletrabalho. A proteção especial que a lei confere ao trabalhador com filho com idade até 3 anos e ao trabalhador vítima de violência doméstica não vai ao ponto de privar a entidade empregadora do seu legítimo direito e poder de conformação da atividade empresarial (artigo 97.º).
A condição dos meios e recursos
8. A lei prevê uma segunda condição para a obrigatoriedade do teletrabalho: é preciso que a entidade empregadora disponha dos meios e recursos para o efeito. Esta condição está expressamente prevista para a situação do trabalhador com filho com idade até 3 anos (artigo 166.º, n.º 3 do CT), mas não existe razão para que esta condição não seja igualmente aplicável à situação de violência doméstica. O teletrabalho pode justificar-se para proteger o trabalhador, mas não se justifica a sua imposição se a entidade empregadora não tiver os recursos e meios para tornar o teletrabalho possível. Não se pode exigir a uma empresa que realize um investimento avultado em telemática e cibersegurança. Se os meios forem relativamente simples e implicarem um investimento moderado, acessível ou pouco significativo, a condição verifica-se e o teletrabalho deve ser adotado. Há porém situações em que o teletrabalho exige investimentos avultados e eu não são exigíveis à empresa. Por exemplo, se o trabalhador vai residir para um concelho muito distante ou mesmo fora do país e ou se a natureza da informação com que o trabalhador terá que lidar exigir meios especiais de ligação e comunicação de dados, e ou imagem. Neste caso, a empresa pode invocar que não dispõe dos meios ou recursos para viabilizar o teletrabalho.
A favor da parentalidade
9. De jure condendo, é questionável a opção do legislador por atribuir o direito de solicitar o teletrabalho ao trabalhador com filho até 3 anos de idade. Embora se saiba que, na prática, o trabalhador pode desenvolver a sua atividade em casa e com os filhos na sala, o teletrabalho é um modo de trabalho como qualquer outro e não confere automaticamente disponibilidade para tomar conta do filho. Em teletrabalho, o trabalhador tem de estar disponível e concentrado durante o horário estipulado, pelo menos tanto quanto deveria estar no local de trabalho. Isto significa que o regime de teletrabalho obrigatório não se traduz necessariamente num benefício para o exercício da parentalidade. Quando muito, o regime de teletrabalho permite ao trabalhador estar mais perto do filho para o poder assistir mais rapidamente em caso de necessidade, não necessitando do tempo para se deslocar do local de trabalho para casa. Por outro lado, o trabalhador ao qual é concedido o regime de teletrabalho com este fundamento não pode depois optar por trabalhar fora de casa e longe do filho menor, o que constituiria um manifesto abuso do direito.
Horários são para respeitar
10. O regime de teletrabalho não implica, só por si, alteração alguma das regras legais relativas ao tempo de trabalho, designadamente em matéria de período normal de trabalho, limites dos tempos de trabalho, horário de trabalho, pontualidade, trabalho suplementar, etc. As regras aplicáveis em matéria de tempo de trabalho são as mesmas, isto é, as que constam do CT e que são aplicáveis à generalidade dos contratos de trabalho. Por conseguinte, o teletrabalho não pode ser visto como modalidade de horário flexível ou de isenção de horário. Por outro lado, as práticas que obriguem o trabalhador a estar ligado e disponível para além do tempo e do horário podem ser consideradas abusivas. O direito de se desligar é idêntico ao do trabalho presencial. Do mesmo modo, a entidade empregadora tem todo o direito de monitorizar a assiduidade, a pontualidade, a presença (ligação) e o desempenho do trabalhador, desde que o faça de forma não intrusiva e desconforme com a privacidade do trabalhador. Esse direito de monitorização faz parte do poder de direção da entidade empregadora em toda e qualquer relação de trabalho subordinado (artigo 97.º).
A privacidade do trabalhador e uma norma mal escrita
11. A propósito do legítimo direito de monitorizar a atividade do trabalhador, importa aqui fazer uma referência ao artigo 169.º, dedicado à privacidade do trabalhador. O n.º 1 estatui que "o empregador deve respeitar a privacidade do trabalhador e os tempos de descanso e de repouso da família deste, bem como proporcionar-lhe boas condições de trabalho, tanto do ponto de vista físico como psíquico". Apesar do seu sentido positivo e meritório, esta norma peca por redundância, porque nada acrescenta ao que dispõe o CT para todo e qualquer contrato de trabalho: o respeito da privacidade do trabalhador (artigos 16.º e 17.º), o respeito dos tempos de trabalho/descanso (artigos 197.º e seguintes) e o dever de proporcionar boas condições de trabalho [artigo 127.º, n.º 1, alínea f)]. A redação do n.º 2 do artigo 169.º inspira cuidados ainda maiores: "Sempre que o trabalho seja realizado no domicílio do trabalhador, a visita ao local de trabalho só deve ter por objeto o controlo da atividade laboral, bem como dos instrumentos de trabalho e apenas pode ser efetuada entre as 9 e as 19 horas, com a assistência do trabalhador ou de pessoa por ele designada". A ideia de a entidade empregadora poder "visitar" o domicílio do trabalhador é pura e simplesmente inadmissível. Um mero contrato de teletrabalho não pode anular o princípio da privacidade nem o princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio. É claro que a entidade empregadora tem o legítimo direito de monitorizar, de controlar mesmo, a atividade do trabalhador, mas não dessa forma intrusiva. Se a empresa optou ou aceitou o regime em que o trabalhador trabalha à distância, terá que encontrar os meios de o controlar também à distância. A visita só é admissível se for virtual, "televisita". A visita presencial só é admissível se ocorrer a convite do trabalhador. Qualquer outra interpretação ou aplicação desta norma é contrária ao Direito, à sensatez e à boa educação.
Quem paga os meios e os consumos
12. A generalidade das pessoas que têm atividade profissional compatível com o teletrabalho possuem os instrumentos básicos para a comunicação à distância (computador, telemóvel, ligação internet, endereço de correio eletrónico, etc.). Isso não significa que o teletrabalho deva ser executado com os meios do trabalhador. A regra geral do contrato de trabalho (é à entidade empregadora que compete fornecer os instrumentos de trabalho) é aplicável ao teletrabalho subordinado. É à entidade empregadora que cabe fornecer os meios ou ferramentas de trabalho, bem como assegurar (custear) a sua manutenção. O mesmo se aplica aos custos com comunicações, tráfego de dados, etc.. É por isso que o CT estabelece que o contrato de teletrabalho deve especificar a "propriedade dos instrumentos de trabalho, bem como o responsável pela prévia instalação e manutenção e pelo pagamento das inerentes despesas de consumo e de utilização" [artigo 166.º, n.º 4, alínea e)]. E na falta de estipulação contratual, presume-se que a propriedade e a obrigação cabem à entidade empregadora (artigo 168.º, n.º 1). Nada impede que se usem meios do trabalhador (computador, telemóvel, ligação internet) se esses meios forem adequados e suficientes para a função, se o trabalhador não for prejudicado patrimonialmente (isto é, se o custo for baixo ou o trabalhador for compensado pelo acréscimo de custos), e se o trabalhador estiver de acordo em partilhar os seus meios com a empresa.
Quem paga os outros consumos?
13. O trabalho em casa implica também um acréscimo de despesas com os consumos gerais inerentes à utilização de qualquer espaço (energia, água, higiene, limpeza, etc.) e não tem de ser o trabalhador a suportar esse acréscimo. A obrigação da entidade empregadora está bem expressa na lei que se refere genericamente a todos os "instrumentos de trabalho" e ao "pagamento das inerentes despesas de consumo" [artigo 166.º, n.º 4, alínea e)]. Para prestar adequadamente o seu teletrabalho, o trabalhador tem de dispor de um espaço adequado, com um mínimo de condições. Se trabalhar em casa, terá que afetar uma parte da casa a essa função, pelo menos durante o tempo de trabalho. Não existe razão para que a entidade empregadora beneficie dessa afetação sem a correspondente contrapartida. Será pouco razoável o cálculo detalhado e rigoroso desses custos de utilização do espaço de teletrabalho, pelo que se pode recorrer a soluções práticas e sensatas para compensar o trabalhador pela afetação do seu espaço pessoal a favor da atividade da empresa. Uma das soluções possíveis é a atribuição de uma compensação específica ("subsídio de teletrabalho"?) para compensar o trabalhador pela afetação do seu espaço doméstico e pelos consumos gerais que a utilização do mesmo implica. Por outro lado, nada existe de extraordinário se o trabalhador aceitar o teletrabalho mesmo sem essa contrapartida. O que o trabalhador economiza em despesas de transporte pode ser mais do que esse acréscimo de consumos domésticos.
A questão do subsídio de refeição
14. A determinação extraordinária do teletrabalho no contexto das medidas de combate à pandemia COVID-19 colocou na ordem do dia a questão da atribuição ou não atribuição do subsídio de férias nas situações de teletrabalho. A Autoridade para as Condições do Trabalho forneceu uma resposta a esta questão, a qual ainda consta de um documento de "perguntas frequentes" disponível no seu sítio na internet. Segundo esse documento, o subsídio de refeição deve ser pago porque o trabalhador em teletrabalho tem os mesmos direitos e deveres dos demais trabalhadores. Esta regra consta do artigo 169.º do CT. Porém, deduzir dela que o subsídio de refeição continua a ser devido aos trabalhadores que não se deslocam às instalações da empresa (ou determinadas por ela) é um erro de dedução. O subsídio de refeição (em dinheiro ou em espécie) não se destina a remunerar a prestação de trabalho, mas a compensar o trabalhador pelo facto de não poder confecionar e tomar a sua refeição na sua residência. Atribuir esse subsídio a um trabalhador que permanece em casa é que seria uma violação do princípio da igualdade. Apesar de alguma confusão causada pela ACT (que ainda não corrigiu o erro) e pelo eco que essa resposta teve em meios sindicais e na comunicação social, a questão parece estar esclarecida, quer para o setor privado, quer para o setor público. Resta esclarecer a mesma regra (inexigibilidade do subsídio de refeição) se aplica também no caso de o trabalhador ter optado por outro local que não a sua casa. Nesse caso, a impossibilidade de confecionar e tomar a refeição em casa resulta de opção sua.
O isolamento
15. O legislador foi sensível ao risco de isolamento associado ao teletrabalho, incluindo no CT uma norma tão genérica quanto esta: "o empregador deve evitar o isolamento do trabalhador, nomeadamente através de contactos regulares com a empresa e os demais trabalhadores" (artigo 169.º, n. 3). Deve dizer-se que o risco de isolamento não é exclusivo do teletrabalho. Também ocorre em situações de trabalho presencial em que o trabalhador passa toda a jornada praticamente sem interação real com colegas de trabalho. O sacrifício da vertente convivial do trabalho pode ter efeitos nefastos quer nos indicadores da empresa (produtividade, qualidade, etc.), quer no bem-estar do trabalhador. Se se tiver em conta a evolução dos meios telemáticos, do texto à combinação de voz e imagem em tempo real, à partilha instantânea de documentos e bases de dados, é possível prever que venham a estar disponíveis e acessíveis soluções de comunicação à distância mas conviviais que evitem o isolamento e permitam a maior aproximação possível à partilha do mesmo espaço. Os colegas de trabalho podem estar sempre “próximos” e visíveis num ecrã… Mas enquanto isso não suceder, há que tomar medidas contra o isolamento, dever que cabe sobretudo aos empregadores.
Potencial e sensatez
16. São frequentes as abordagens do tema teletrabalho baseadas no alinhamento das vantagens e desvantagens para cada uma das partes. E são também frequentes as abordagens que indicam um enorme potencial para o teletrabalho. Começando por estas últimas, há que repor a verdade: o potencial do trabalho advém… do trabalho em si mesmo e não da caraterística presencial ou telemática. É o trabalho que valoriza o homem, que acrescenta cultura à natureza, que gera riqueza e bem-estar. Quanto às vantagens e desvantagens… depende! Se o teletrabalho for vantajoso para empregadores e trabalhadores, se as duas partes tiverem a sensatez de procurar, e a felicidade de encontrar, uma solução win-win (isto é, uma solução em que ambos ficam melhor que antes), o teletrabalho é uma ideia boa. Se for apenas um estratagema para trabalhar menos ou para pagar menos, será apenas mais um dos muitos vícios que ainda perduram no mundo do trabalho.
Ficção científica
17. Talvez se venha a assistir à "democratização" do teletrabalho, tornando-o viável para as categorias profissionais que exigem ação física presencial. Os operadores de carga/descarga, os porteiros e vigilantes, os encarregados de limpeza poderão ser responsáveis pelo trabalho de robôs pilotados à distância… Em vez do esforço físico, esses trabalhadores contarão com avatares robóticos capazes de aprender e replicar os seus gestos... Mas esse cenário, para o qual já se conhece tecnologia, é e será ficção científica durante muito tempo.
Carlos da Silva Campos
